Юридические услуги для бизнеса

юрист Людмила Шерснёва

Тел.+375 (17) 318-41-72

Velcom +375 (29) 633-03-26

E-mail

Skype liudmila_shersniova

 

+375 (17) 318-41-72

+375 (29) 633-03-26

liudmila_shersniova

Какими документами доказывается проявление должной осмотрительности

3 сентября 2017

Эта статья – продолжение темы должной осмотрительности. Первая часть, в которой я предоставила своё видение, что можно считать должной осмотрительностью в России в Беларуси, здесь

В этой статье поговорим о практической стороне вопроса, а именно: как проявить и доказать эту столь важную, но трудноуловимую должную осмотрительность?

Судебная практика свидетельствует о том, что есть смысл сделать следующее:

  • составить внутренний регламент по соблюдению должной осмотрительности;
  • получить максимум информации о контрагенте. Это можно сделать двумя способами, каждый из которых мы разберём в этой статье.

 

Какими документами доказывается проявление должной осмотрительности

Регламент о должной осмотрительности: как он составляется 

Регламент о проявлении должной осмотрительности оформляется приказом руководителя компании. Этот документ описывает, каким образом компания проверяет потенциального контрагента на добросовестность, проявляя тем самым должную осмотрительность.

Регламент составляется в свободной форме. Полагаю, что в регламенте о должной осмотрительности и осторожности следует предусмотреть следующие пункты:

  • определение финансовых рисков компании, связанных с возможными налоговыми доначислениями, пенями, штрафами;
  • порядок проведения компанией оценки рисков, связанных с выбором контрагента и работы с ним.

Оценке подлежат основные критерии: 1) условия, в т.ч. коммерческие, сделки; 2) деловая репутация контрагента; 3) платежеспособность контрагента; 4) риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения; 5) наличие у контрагента ресурсов для исполнения обязательств.                           

  • определение налоговой выгоды

  • упоминание, что действия компании не преследуют цель получения налоговой выгоды;
  • цель действий компании соответствует указанной в договорах с контрагентами;
  • при каких условиях принимаются к учёту первичные документы (должны быть наименование документы, дата составления, наименование составившей организации, содержание хозяйственной операции и т.д.);
  • список документов, которые сотрудник компании должен запросить у контрагента, чтобы проявить должную осмотрительность (ниже об этом сказано подробнее);
  • список интернет-сервисов, которые налогоплательщик использует, чтобы получить информацию о контрагенте (ниже в тексте статьи есть ссылки);
  • при каких условиях договор не может быть заключён;
  • какие должностные лица или отделы компании ответственны за исполнение регламента.

Оформление регламента накладывает обязанность соблюдать его. Если налоговый орган уличит компанию в том, что она не соблюдает собственный регламент о должной осмотрительности, это может стать доказательством отсутствия должной осмотрительности.

 

Какие документы подтверждают проявление должной осмотрительности?

Практика говорит о том, что проявление должной осмотрительности заключается в получении максимального количества информации о потенциальном контрагенте. Чем больше информации получено, тем выше шансы, что суд встанет на сторону налогоплательщика в споре с налоговой. Это утверждение верно, как для России, так и для Беларуси.

Примерный список документов, которые подтверждают проявление должной осмотрительности и осторожности

Судебная практика по должной осмотрительности свидетельствует, что сотрудники налоговых органов задают руководителям налогоплательщиков вопросы о том, как они (руководители) узнали о контрагенте и по каким критериям происходил выбор делового партнера. Поэтому нужно быть готовым ответить на этот вопрос. В данном случае нелишним будет сохранить информацию о контрагенте, полученную из интернет-источников (скриншоты страниц), а также коммерческие предложения, прайс-листы и деловую переписку.

Все представленные копии документов должны быть заверены надлежащим образом, то есть подписью и печатью (при её наличии) проверяемого контрагента.

Недопустимо ограничиваться лишь учредительными документами контрагента. Эти документы говорят лишь о том, что компания зарегистрирована. Но эти документы не характеризуют её как добросовестного контрагента.

 

Какими документами доказывается проявление должной осмотрительности

Документы – это ещё не всё. Электронные сервисы для проверки добросовестности контрагента

И в России, и в Беларуси государственные органы готовы предоставить налогоплательщикам определённый объём информации о контрагенте. Этим нужно воспользоваться.

Проверка контрагента

Встаёт вопрос: как при необходимости доказать, что компания воспользовалась этими сервисами? Ни в белорусском, ни в российском законодательстве этот момент не прописан. Это даёт судам возможность субъективно подходить к оценке доказательств.

Я предлагаю поступить следующим образом: нужно сделать скриншоты с сервисов госорганов, распечатать их и приобщить к отчёту сотрудника о контрагентах или другим материалам по проверке контрагента.

 

Главным критерием должной осмотрительности остаётся реальность операций с контрагентом. Если доказать, что спорные услуги (работы, товары) были оказаны (выполнены, поставлены) в реальности, то суд с большой вероятностью встанет на сторону налогоплательщика, и проявление должной осмотрительности уже не будет играть серьёзной роли в деле.

 

И, напротив, если реальных операций не было, то, скорее всего, от доначислений налогов, штрафов и пеней не спасёт никакое истребование документов у контрагента и никакие сервисы госорганов.

СПРАВОЧНО:

И в России, и в Беларуси действует правило: при любой неясности закона (или другого акта) решение должно приниматься в пользу налогоплательщика. Это указано в п.7 ст.3 Налогового кодекса Российской Федерации, п.7 ст.3 Налогового кодекса Республики Беларусь. Но на практике всё иначе.

В России действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Она зафиксирована в НК РФ и продублирована определением Конституционного Суда РФ от 25 июля 2001 года №138-О. Презумпция добросовестности значит, что налоговый орган России обязан доказать, что налогоплательщик:

  • халатно отнёсся к выбору контрагента;
  • умышленно работал с недобросовестным контрагентом.

Пока этого не доказано, налогоплательщик считается добросовестным. На него нельзя налагать обязанности, которые не предусмотрены законом. Должная осмотрительность не даёт налоговому органу права требовать от налогоплательщика выполнения не предусмотренных законом обязанностей.

В Беларуси не такая оптимистичная ситуация. Презумпции добросовестности нет. Во многих случаях суды безоговорочно встают на сторону налогового органа и доначисляют налоги, пени и штрафы.

Налогоплательщики в Беларуси платят «за того парня»: если ваш контрагент не сдает отчетность и не платит налоги, то претензии вам предъявят независимо от того, насколько тщательно вы его проверили и какие документы у вас в отношении него имеются.

И это вы должны будете доказывать реальность операций с контрагентом, а не налоговый орган – отсутствие этих операций.

 

Выводы о том, как доказать должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента

  1. Следует пользоваться всеми тремя «направлениями»: создать регламент должной осмотрительности, запросить информацию и документы у контрагента или у госорганов, получить информацию из соответствующих сервисов.
  2. Чем больше информации о контрагенте получено (при этом нужно доказать налоговому органу и суду легальность её получения), тем выше вероятность, что суд встанет на сторону налогоплательщика. Поэтому получайте максимум информации, не ограничивайтесь получением от контрагента учредительных документов.
  3. При возникновении претензий со стороны налогового органа сосредоточьтесь на доказывании реальности спорных операций.
  4. В любом споре по должной осмотрительности очень многое зависит от позиции судьи. Причиной этой ситуации является правовая неопределённость: ни в одном документе нет чётких критериев должной осмотрительности и определения этого термина. Из этого следует, что при угрозе спора с налоговым органом всегда стоит обратиться к опытному юристу, который оценит ситуацию и даст консультацию с учётом практики. И конечно, разумно обратиться к такому специалисту заранее, потому что предотвратить проблему всегда проще, чем решать уже возникшую сложность.

Людмила Шерснёва

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *